快遞員借分揀之機將快遞內物品據為己有，該如何定性？

    編者按　近年來,隨著我國電子商務的蓬勃發展,快遞物流行業得以快速興起,快遞員隊伍也不斷壯大。但是,在快遞領域,快遞員利用分揀快遞之機侵財的案件時有發生。對于這類行為該如何定性,已成為司法適用困惑之一,亟待進行深入理論研究。本期《觀點·案例》選取一起典型案件,邀請檢察官與學者就這類行為究竟構成職務侵占罪還是盜竊罪,抑或其他犯罪等進行探討,敬請關注。

    基本案情　2020年7月至2021年1月,蔡某在某快遞公司擔任收派員期間,發現有的快遞物品被同事錯誤地分揀到自己的配送處,蔡某在配送過程中將快遞物品拆開,取出財物,占為己有。另外,蔡某還多次故意將不屬于自己配送的快遞包裹分揀到己處,帶出網點,取出快遞內物品,占為己有。蔡某以上述方式共計獲取財物價值人民幣6萬余元。

研討問題:

1.盜竊罪與職務侵占罪的界分;

2.職務侵占行為方式是否包括竊取、騙取;

3.“利用職務上的便利”如何理解;

4.職務侵占罪中的“非法占有”如何理解。

觀點一：構成盜竊罪　　　

　　蔡某的行為構成盜竊罪,而不構成職務侵占罪,理由如下:

  利用職務便利中的“職務”需具有合規性。職務侵占罪中的職務合規性,是指單位工作人員侵占財物所利用的職務,應當是根據單位管理規章、制度等賦予,行為人利用該職務占有單位財物,才符合該罪的客觀構成要件。對于不是基于合規職務而實施的占有單位財物行為,當然不構成職務侵占罪。本案中蔡某的第一種行為是利用同事錯誤分揀而將快遞據為己有,第二種行為是將超出自己工作范圍的快遞據為己有,這兩種行為利用的便利都不具有職務合規性。

  職務侵占罪中“職務”要件,應當與“勞務”予以區分。實踐中,工作人員不具有對財物的管理、處分等職權,只是借助工作環境、工作流程等便利條件,助力完成非法占有單位財物行為的,不構成職務侵占罪。本案中,蔡某作為收派員,僅具有將快遞分揀、由此地派送至彼地的職責,不具有對快遞予以管理、處分等職權。其只是借助了職工身份的便利,利用了履行勞務的便利條件而已,與“職務”行為之間并不存在對應關系,故不構成職務侵占罪。

  快遞員非法占有財物行為,往往具有秘密竊取性質。涉案快遞經委托人交由快遞公司后,快遞由快遞公司占有并實際予以控制。公司在快遞分揀等場所內,通常會以場所監控等方式保護自身對涉案快遞的占有,并以工作崗位職責、合同約定等方式實現對快遞物品的占有。蔡某的第一種行為,系明知快遞不屬于自己分揀,仍利用他人錯誤分揀,在單位不知情的情況下,秘密占有財物;蔡某的第二種行為,系明知快遞不屬于自己分揀,仍以單位不知情的秘密手段將財物據為己有,兩個行為均應構成盜竊罪。

  (作者單位:天津市人民檢察院)

　　觀點二:構成職務侵占罪

　　蔡某的行為構成職務侵占罪,理由如下:

  第一,刑法上的占有應為事實上的占有,而非一種權屬上的支配或者管控。對快遞占有的判斷不能違背刑法上占有事實判斷的基本邏輯。應以快遞實際控制在誰手中認定為誰占有。一般人竊取快遞都是對內容物的竊取,不存在對快遞包裹整體進行竊取的情況。對于快遞的占有,如果獲取內容物不用付出較大成本,比如,包裹很容易拆開獲取物品,就應認定為是由受托人占有。所以,本案中的快遞,應當認為是被蔡某占有。

  第二,職務便利的區分是管理功能的區分,而非職權類型的區分?！袄寐殑丈系谋憷笔侵咐迷趩挝宦殑招纬傻闹鞴?、保管或者經手本單位財物的便利。主管是指對財物具有審批、安排、調撥的權力,而保管、經手則更多體現對財物的保護、看管等功能。因此,只有具備了事實上的對財物的管理功能,才可認為具有職務上的便利。蔡某的第一種行為表現為因同事誤投導致誤收,此時其負有短暫保管并及時歸還的義務,這也是公司對員工的一種職務要求。因此,這種行為屬于利用職務上的便利。蔡某的第二種行為,系在分揀過程中故意分揀錯誤,進而實現對快遞的占有,既是基于其經手、保管的管理功能而占有了本單位的財物,更是利用了職務上的便利。

  第三,刑法第253條應為法律擬制而非注意規定。該條款作為刑法條文的規定,其文本不宜作擴張解釋而認為郵政工作人員包含快遞工作人員,否則有不利類推解釋嫌疑。而且,刑法第253條的規定位于侵犯公民人身權利和民主權利章節中,而非盜竊罪所在的侵犯財產罪章節,因此,刑法第253條應是法律擬制而非注意規定。

  (作者單位:江蘇省南京市玄武區人民檢察院)

　　觀點三:依據職權范圍與著手時間判斷行為性質

　　對于本案的定性,應以職權范圍與著手時間為界分,判斷侵財行為的性質,應當注意以下三點:

  其一,職務侵占罪侵犯的法益是雙重法益,既包括財產所有權,也包括單位的管理制度。雖然快遞員所侵犯的物品所有權歸收件人,但快遞公司在運送過程中享用占有權,快遞公司通過管理制度來明確各員工是否對快遞物具有管理、經手的職責。具言之,若快遞員占有的是自己管理、經手的快遞,則屬于職務侵占;若快遞員占有的是自己管理、經手之外的快遞,則屬于利用工作之便接近了該物品,且實施了秘密竊取行為,屬于盜竊。

  其二,短暫接觸、持有不等于保管、經手。在區分職務便利與工作便利時,需準確界分“因職務之便而占有”與“因工作之便而接觸”的情形。短暫接觸、持有不等于具有占有、保管職責,這只是利用工作中容易接近目標、熟悉環境等條件。在所處環境未發生變化的情況下,短暫接觸不應接觸的物品,理應在發現后立即、無延遲地歸還。此時,如隱匿不還,則為盜竊;若未在第一時間發現或在所處環境發生變化后,無意間將其帶離現場,如混同在其他快遞車上,在發現后據為己有的,此接觸就不屬于短暫接觸,而是在無意間產生了較長時間、地點變化的長期接觸。此時,快遞員具有代為保管、立即歸還的職責,若快遞員隱匿不還,則構成職務侵占。

  綜上,筆者認為,無論是快遞的分揀還是配送,快遞員僅有接收及收取自己配送范圍內快遞的職權;對于自己派送范圍之外的快遞,若分揀時已著手據為己有應為盜竊,若配送時才著手據為己有即為職務侵占。

  (作者為重慶市南岸區人民檢察院兼職調研員)

　　職務侵占犯罪行為方式也包括竊取、騙取

　　近年來,快遞行業內出現諸如蔡某侵財案這類案件,并不鮮見。對快遞員利用分揀快遞之機侵財的行為,該如何定性,各地司法機關做法不盡一致。實踐中,雖然快遞員利用分揀快遞之機侵財的表現形式不盡相同,但在犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面基本相同,一般不會有爭議,問題的核心是如何準確認定涉案的客觀行為。詳言之,準確處理快遞員侵財類案的關鍵,是對職務侵占行為方式、利用職務上的便利這兩個構成要件要素的理解和適用。

　職務侵占行為方式是否包括竊取、騙取

  職務侵占罪客觀方面的重要構成要件要素是行為人“將本單位財物非法占為己有”,那么,職務侵占的行為方式除了一般意義上的侵占之外,是否還包括竊取、騙取等方式呢?對此問題的答案,將直接影響快遞員侵財行為的定性。如果職務侵占的行為方式限于利用職務上的便利對本單位財物的侵占,不包括竊取、騙取等方式,那么快遞員利用分揀快遞之機竊取或騙取財物的行為,就不能定性為職務侵占罪。對此,理論界主要有“侵占單一方式說”和“綜合方式說”兩種觀點:

“侵占單一方式說”認為,職務侵占的行為方式只能是侵占,將竊取、騙取等行為排除在職務侵占行為方式之外。理由是:第一,刑法第271條對職務侵占行為方式的描述并沒有規定竊取、騙取等方式,若將竊取、騙取等包含在職務侵占行為方式之內,則有違罪刑法定原則;第二,職務侵占罪規定在侵占罪之后,表明職務侵占罪被視為侵占罪的特別類型,因此,既然侵占罪的行為方式限于“變合法持有為非法所有”,不包括竊取、騙取等方式,那么,職務侵占罪的行為方式也不應包括竊取、騙取等行為;第三,職務侵占罪的不法程度和法定刑低于盜竊罪,若在刑法適用上認為職務侵占方式包含竊取、騙取等方式,會造成以低度不法包含高度不法的“倒掛”司法尺度現象。

  與此相對,“綜合方式說”認為,職務侵占行為方式包括侵占、竊取、騙取等方式。理由是:第一,從立法變遷看,1997年刑法制定時已將相當一部分原為貪污罪的行為劃入職務侵占罪的范圍,對這些行為的方式未加任何限制,因此,應認為職務侵占罪的行為方式仍包括竊取、騙取等;第二,刑法第271條第2款規定了國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業和其他非國有單位中從事公務的人員有職務侵占行為的,按照貪污罪的規定處罰,由此可以推出,職務侵占的行為方式與貪污的行為方式一致,也應包括竊取、騙取等。

  筆者贊同這種觀點,除了前述兩點理由之外,還在于:

  第一,“侵占單一方式說”的有關理由站不住腳。首先,雖然刑法條文對職務侵占罪罪狀的描述未明確提到竊取、騙取等方式,但不代表“非法占為己有”只能字面解釋為通過侵占或者侵吞的手段占為己有,也完全可以解釋為采取竊取、騙取等方式占為己有。其次,刑法將職務侵占罪規定在侵占罪后與職務侵占罪是否系侵占罪的特別類型之間,缺乏內在必然聯系。相反,職務侵占罪中的“侵占”與侵占罪中的“侵占”具有不完全相同的內涵,前者所指的“侵占”是廣義上的非法占有,后者所指的“侵占”是狹義的,僅指非法占有本人業已合法持有的財物。再次,以職務侵占罪比盜竊罪的定罪起點數額更高、量刑更輕,就斷言職務侵占罪的行為方式包括竊取、騙取等方式會出現“倒掛”司法尺度現象,也是經不起推敲的。職務侵占罪行為方式是否還包括竊取、騙取等手段,不能簡單地由刑罰輕重來倒推,擔心“倒掛”司法尺度是典型的以刑制罪思維邏輯,這種邏輯不能泛化其適用境域,在立法論上應堅守因罪生刑、以罪制刑,才契合傳統刑法教義學的解釋邏輯。

  第二,刑法第183條第1款有關保險公司工作人員騙取保險金的規定,就是一種典型的利用職務便利,采取騙取方式,將本單位財物(具體為保險金)非法占為己有的行為,法律明文規定以職務侵占罪論處,有力佐證了騙取也可以成為職務侵占罪的行為方式。

  第三,“侵占單一方式說”可能是受到了大陸法系國家刑法中業務侵占罪行為方式的影響。在德日等大陸法系國家,業務侵占罪是普通侵占罪在身份上的加重犯,所謂的侵占是指自己基于業務而占有他人財物的行為,業務的內容必須是占有、保管他人的財物,不包括所謂利用職務上的便利進行竊取或者騙取。

　職務侵占罪中“利用職務上的便利”如何理解

  “利用職務上的便利”是構成職務侵占罪的必要條件,也是區分職務侵占罪與盜竊罪的重要標準。雖然職務侵占罪、挪用資金罪、貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等罪中都有“利用職務上的便利”的構成要件要素,但因相關犯罪法益、罪質及行為方式不盡相同,所以,對不同個罪中的“利用職務上的便利”,不能作等同理解。這里主要對職務侵占罪中的“利用職務上的便利”進行分析。刑法通說觀點認為,職務侵占罪中的“利用職務上的便利”,是指利用本人的職權范圍內或者因執行職務而產生的主管、經手、管理單位財物的便利條件。筆者贊同這一觀點,司法實踐中正確認定職務侵占罪中的“利用職務上的便利”,是準確區分職務侵占罪與盜竊罪等犯罪的界限,關鍵要把握好以下要點:

  1.“利用職務上的便利”對應的是對本單位財物的現實占有。職務侵占罪中的“利用職務上的便利”與“將本單位財物非法占為己有”具有前后對應關系?！袄寐殑丈系谋憷笔乔疤岷突A,其邏輯延伸是將本單位財物非法占為己有。首先,這種占有是一種現實的占有,即本單位的財物處于行為人事實上的控制或者支配狀態,不能是觀念占有、間接占有或者占有輔助等法律擬制的占有。因為,職務侵占罪保護的法益是占有背后的財產秩序,而財產秩序的保護必須以行為人現實控制或者支配財物為前提。其次,這種占有無需有明確的占有意思,只要行為人利用職務上的便利形成了對本單位財物的實際控制或者支配狀態,哪怕其沒有明確占有的意思或者系無意識占有,也不影響占有的成立。最后,這種占有是一種非法的占有,即行為人利用職務上的便利,采取侵吞、竊取、騙取等方式,將本單位財物非法占為己有。就此而言,在本案中,蔡某對涉案快遞物品都是一種現實的、事實上的控制和支配狀態,屬于職務侵占罪中的非法占有。

  2.“利用職務上的便利”不同于“利用工作上的便利”。從寬泛意義上講,職務上的便利也屬于工作上的便利的范疇,但是司法實踐中在把握職務侵占罪中“利用職務上的便利”時,應注意把“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”區別開來,并對“利用工作上的便利”作出限制解釋,即“利用工作上的便利”只應限于利用因工作關系熟悉作案環境,憑其身份便于輕易接近作案目標等方便條件,否則可能背離職務侵占罪的立法初衷,這點可從相關立法的演變中得出判斷。早在1995年全國人大常委會頒布的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中就規定了“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利,侵占本公司財物,數額較大的……”,此即職務侵占罪的雛形。爾后,在1997年頒布的刑法關于職務侵占罪的法條中就刪除了“或者工作”的表述,即取消了職務侵占罪中“利用工作上的便利”的規定,從而使作為身份犯的職務侵占罪與非身份犯的盜竊罪等普通侵財犯罪區別開來。因此,若快遞員只是單純利用工作上的便利竊取相關快遞內的財物,就不符合“利用職務上的便利”要件,只能定性為盜竊罪。具體到本案,快遞屬于單位受委托臨時占有、保管的財物,無論蔡某是故意將不屬于自己配送的快遞分揀到己處進而占有財物,還是利用同事的錯誤分揀占有財物,其都是利用了職務上的便利,即利用了其作為收派員的相關快遞職責和條件而占有快遞內財物。即使是蔡某的同事錯誤地將快遞分揀到蔡某處,蔡某也是基于收派員的職責和條件而能臨時性實際占有。當然,在快遞被錯誤分揀的情況下,快遞公司的規章制度一般都會規定,被錯誤分揀的非業務區內的收派員應將快遞退還給本單位或者相關同事,這也是蔡某應當履職的職責,然而蔡某卻出于非法占有的目的,利用職務上的便利將快遞物變為自己占有,應定性為職務侵占罪。

  綜上所述,對于快遞員利用分揀快遞之機實施的侵財行為,只要行為人是利用了職務上的便利(非利用工作上的便利),實現了對涉案財物的實際控制或者支配,并達到了入罪數額標準,不論其采取侵占、竊取、騙取哪種行為方式,也不論其犯罪手法、表現形式如何,應定性為職務侵占罪。

  (作者為北京師范大學法學院教授、博士生導師,《刑事法判解研究》主編)